22 maggio 2018
La prevalente giurisprudenza attribuiva determinante evidenza alla causa del negozio per l’esercizio dell’azione di nullità contrattuale fino alla sentenza n. 7398 del Tribunale di Milano (VI^ sez. civile) del 16.6.2015 che definisce anche la nozione di contratto derivato e del concetto di Mark to market.
Prioritariamente bisogna accennare alle nozioni fondamentali di cui alla Sentenza:
· Derivato swap: è il contratto aleatorio con cui le parti si obbligano all’esecuzione reciproca, alla scadenza di un termine prestabilito, di una prestazione pecuniaria il cui ammontare è determinato da un evento incerto. Da precisare che nei contratti di swap, la causa si riscontra nello scambio di rischi tra le due parti contraenti, i differenziali, che, alla scadenza del contratto restano a carico di una delle due parti.
· Mark to Market: è il valore di mercato di un derivato in un determinato istante, quale sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento al momento della sua quantificazione.
La vicenda ha inizio nel 2003 con alcune operazioni finanziarie in derivati swap su tassi d’interesse negoziate tra una Banca e alcune imprese dello stesso gruppo edile Tali Aziende, in dieci anni, rinegoziano più volte l’operazione in swap. In ciascuna di tali occasioni, il valore negativo del Mark to market del prodotto era sempre stato incorporato nel nuovo contratto sotto forma di up front.
Al momento di agire in giudizio contro la banca onde ripetere tutti i differenziali negativi generati dal contratto derivato – ammontanti a complessivi 745.000 euro – la difesa della società attrice aveva puntato sull’azione di nullità del contratto per mancanza di “causa concreta”, anche per l’omessa specificazione dei criteri di determinazione del valore di Mark to Market dello strumento finanziario.
Questo indirizzo giurisprudenziale è stato pronunciato in origine dalla Corte d’Appello milanese (1^ sez. civ.) con la sentenza n. 3459 del 18.9.2013 e ribadisce la definizione del contratto derivato inteso quale “scommessa legalmente autorizzata”.
Secondo il Tribunale di Milano, il contratto derivato ha essenzialmente natura intrinsecamente aleatoria e quindi è definibile come “una scommessa legalmente autorizzata a fronte di un interesse meritevole di disciplina” con la precisazione che la natura aleatoria è prerogativa sia dei derivati a carattere speculativo sia di quelli di copertura. L’eventuale squilibrio tra le alee dei due contraenti, la banca e il suo cliente, non può di per sé inficiare la validità del contratto derivato purché ciascuna delle parti, scommettendo, si assuma un grado (anche sbilanciato) di rischio: un investitore può anche assumersi un forte rischio al fine di tentare di avere un forte vantaggio e solo in casi limite si potrà arrivare a dire che il contratto non è aleatorio, quando cioè al rischio dell’uno non corrisponda il rischio dell’altro” (cfr. a pag. 17 del provvedimento).
Con la Sentenza n. 7398 del 16.06.2015 si attribuisce rilevanza decisiva a tal fine all’oggetto del contratto di swap, il Mark to Market, valore corrente di mercato, la cui indeterminabilità nel caso de quo, produce nullità della relativa clausola estesa automaticamente per gli effetti dell’art. 1418 del c.c., all’intero negozio giuridico.
La Sentenza, configura il Mark to Market come elemento necessario dell’oggetto del contratto da indicare, in base all’ex articolo 2427 bis c.c., nella nota integrativa di bilancio, e non come mero ed eventuale elemento contrattuale.
La pronuncia del Tribunale di Milano stabilisce che, perché il Mark to Market sia considerato determinabile, alla luce dell’art. 1346 del c.c. ( per il quale l’oggetto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile) il contratto dello swap deve esplicitarne la formula matematica, tra le tante possibili, di riferimento, per attualizzare i flussi finanziari attesi in futuro in considerazione dello scenario esistente al momento del calcolo dello stesso (come indicato a pag. 19 della Sentenza).
In sostanza il solo richiamo alle rilevazioni periodiche, in genere quotidiane, dei tassi d’interesse di riferimento, senza contestuale descrizione dei criteri di calcolo matematici e attuariali dei differenziali futuri renderebbe la determinazione oggettiva del Mark to Market del prodotto finanziario, nel caso in esame un derivato IRS, unilaterale e arbitraria.